2021中国企业家法律风险报告 —— IX . 应对上市公司的监管风险：保护小股东的利益
其一、2020年2月，ST远程举报公司原董事长夏建军、实际控制人夏建统涉嫌背信损害上市公司利益罪，被无锡公安机关立案调查。
其二、截止2020年11月30日，160多位小股东报名参与，就贵州茅台非法捐赠提起的集体诉讼。
其三、2019年春节前，格力电器董事长董明珠在换届大会上提前披露公司利润，收到广东证监局监管函。
以上这些看似有些小题大做的事件，其实代表着一种进步，上市公司和小股东维权意识不断增强，监管也不断加强。它的对面，其实也是一种法律风险。
一、风险的根源：上市公司是公众公司
现代公司的本质是所有权和经营权的分离，也就是说出资的人不一定参与经营，经营的人不一定是产权人，这一方面让有资产不懂经营和懂经营却无资产的人提供了合作契机，解决了资源和人力的最优化配置。另一方面，也存在经营者利用职权便利谋私利，损害产权人者利益的道德风险，公司治理某种程度上就是为了防范这种风险。
上市公司则存在更严重的此类风险。因为上市，说白了就是将公司的股份拿到资本市场上去卖，在获得融资的同时，也造成股权的分散性，使得传统上属于特定人的私人公司，变成了属于社会上众多不特定人的公众公司。这类公众公司不仅存在所有者与经营者的分离，还存在中小股东与大股东、实控人的利益分离。所以，上市公司的公司治理是最复杂的形态。
好的公司治理有助于管控大小股东之间、股东和管理层之间、股东和债权人之间的利益冲突，确保公司有效创造价值，回报股东。这也是监管一直重点关注的问题，用官方的话来说，就是“保护中小投资者的利益”，这可以说是资本市场行政监管的出发点。
二、公司治理的三个落脚点
为了维护中小投资者的利益，法律从如下三个方面规范上市公司：
第一、 维护上市公司独立性
上市公司是公众公司，如果不保持其独立性，就存在被“掏空”的风险，那么直接受损的是中小投资者，因为他们的投资成为大股东或实控人的囊中之物。间接受损的是资本市场的健康，如果投资不能被用于上市公司的生产经营，进而产生利润，投资者就无法得到回报，这等于从根本上摧毁了资本市场。所以，上市公司的独立性是公司治理的底线。
由此，法律主要从人员独立、机构独立、业务独立和资产完整、财务独立五方面来维护上市公司的独立性。前三者是所有公司都会解决的普遍问题，资产完整和财务的独立性，对上市公司而言则具有特殊的意义。因为在上市公司中，大股东、实际控制人和中小股东掌控的信息和决策权，存在严重的不对称，很容易由此产生两者之间的利益冲突，这一直是监管关注的重点。
回到夏建军、夏建统涉嫌损害上市公司利益的案件，据媒体报道，ST远程原董事长兼总经理夏建军、实控人夏建军等有关人员，在任职期间未经公司内部审批的情况下，为原控股股东秦商体育、夏建统的关联企业及夏建军个人债务提供担保，截至2018年末的担保余额为5.44亿元。
同时，还为原实控人及关联方的融资行为签订借款/担保协议，给公司造成了极大损失。这就是说，夏建军、夏建统利用作为上市公司实控人的控制地位，违规将上市公司资金用于自己或与自己相关的其他企业，进行利益输送，这就是典型的拿中小股东的钱进自己的口袋，属于典型的“掏空”上市公司的行为。
对此，刑法特别规定了背信损害上市公司利益罪，某种程度上这是特别针对上市公司“关键少数”的口袋罪，所有违背上市公司董事或高管的忠实义务，造成上市公司重大损失的行为，都可以装在这个大口袋里。
被媒体称为上市公司“玩家”的夏建军、夏建统可能没有预料到的是，在任时他们可以操控公司谋一己之利，离任后公司还可以以刑事举报的方式追究他们的责任。
第二、规范决策程序
从形式上来看，非上市公司与上市公司的公司治理结构相同，都包括股东大会、董事会、监事会和经营管理层等基本结构。区别在于，后者有更复杂、更强制性的程序要求。比如，对于担保、关联交易等可能减损上市公司利益的行为，法律都规定了严格的程序和信息披露要求。
这背后的原因还是在于，上市公司存在大股东、实际控制人与中小股东权力的严重不对等，如果不设定严格的程序，并通过信息披露赋予中小投资者和社会的监督可能性，就无法保障中小投资者的利益。在茅台捐赠事件中，总数额超过8亿的捐赠，并不能直接产生经济效益，等于是“白给”，且捐赠的对象是当地政府的基础设施建设，这某种程度上就有类似摊派的性质。但是，它的直接后果是意味着中小股东权益的损失，这就是200多名中小股东提起集体诉讼的原因。
当然，不论在《公司法》还是茅台的公司章程中，都未对捐赠程序做出明确的规定。但是，从情理上讲，具有代偿性的担保尚需履行严格的决策程序和信息披露义务，更何况属于“白给”性质的捐赠。在茅台股东的举报信中有这样一句话：我们不反对茅台捐赠。但反对违反规定和法律的行为，反对茅台董事表现出的对中小股东权利的漠视。“这种投资者权利意识的觉醒，既是一种进步，也是对上市公司的监督。
2021年4月，证监会北京监管局对信中利股权投资管理有限公司利用基金财产和职务便利，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送的行为，采取责令改正的行政监管措施。
这是因为信中利将其全资子公司对外转让之前，没有通过股东大会或董事会决议程序，背后可能存在定价不公允、受让方与信中利高管可能存在利益关系等利益输送行为。
这与ST远程夏建军和夏建统的行为也是相似的。利益可能是隐藏在背后看不见的东西，但是程序却是明明白白摆在桌面上的。法律只能通过程序设置，防范大股东、实际控制人损害中小投资者的利益。
第三、提高公司透明度
投资者做出买卖股票的决定，最重要的参考就是上市公司的经营和财务状况。所以，向社会公开相关信息，也就是信息披露，是资本市场实现流动性的前提所在。正是在这种意义上，信息披露制度被认为是证券市场的基石，资本市场也被认为是一种信息经济。
同时，上市公司最大的特点是股东分散，股东与经营层的信息严重不对称。但是，投资者付出真金白银买股票，最直接的目的就是获利。为防止上市公司大股东和高管操控公司，损害中小投资者利益，上市公司必须接受社会和投资者的监督，这也是公司上市付出的最大成本，当然也是很多公司不上市的原因。这种监督能够实现的前提条件，也是信息公开、透明。
信息披露违法违规，是上市公司常年遭受行政处罚最多的事项，之前主要集中在该披露的事项不披露、虚假披露或者披露不及时、不完整。新证券法实施后，增加“简明清晰、通俗易懂”的要求外，还增加了公平性原则。
也就是说，上市公司应当向所有投资者公开披露重大信息，保证所有投资者平等获取同一信息，避免与上市公司有特定关系的人“近水楼台先得月”，损害中小投资者的利益，这也是资本市场公正性的体现。
董明珠在2019年换届大会上提前向股东公布2018年格力的利润，就是违背了信息披露公正的原则，导致中小投资者与参会股东相比，没有公平地同时获得相关信息，可能影响投资决策并受到损失。
还值得强调的是，基于信息披露的法定义务，几乎所有的上市公司违法违规行为，都可以通过处罚违规信息披露的手段进行“捆绑“处罚。，因为既然是违法违规的行为，就是不想为外人所知的，这就必然违背信息披露义务。从这个意义上说，对违法违规信息披露的处罚，就是处罚上市公司违法违规行为的兜底条款。
比如，财务造假、违规资金占用和担保等常见的违法行为，上市公司通常不敢披露，或者虚假披露，那么，监管机关和司法机关可以对违规披露、不披露重要信息行为进行处罚，尤其是情节特别严重的，可以判处十年以下有期徒刑，并处罚金。
总而言之，基于上市公司的公众属性，法律一方面赋予其公开披露信息的法定义务，接受投资者、监管部门和社会的监督；另一方面要求它保持独立性，防止向外输送利益。并且建立完善的公司治理结构和程序，加强内部控制，由此形成一套最高阶的公司治理形态。
（扫描图中二维码即可下载）